连载三 丨 【民法总则篇】博和律师解读《九民会议纪要》

纪要解读将依次推出

全国法院民商事审判工作会议纪要12个部分相关内容的解读提纲：

一、关于民法总则适用的法律衔接

二、关于公司纠纷案件的审理

三、关于合同纠纷案件的审理

四、关于担保纠纷案件的审理

五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理

六、关于证券纠纷案件的审理

七、关于营业信托纠纷案件的审理

八、关于财产保险合同纠纷案件的审理

九、关于票据纠纷案件的审理

十、关于破产纠纷案件的审理

十一、关于案外人救济案件的审理

十二、关于民刑交叉案件的程序处理

继上周我们特别推出系列文章《连载 丨【公司篇】博和律师解读〈九民会议纪要〉（一）》和《连载二 丨 【合同篇】博和律师解读〈九民会议纪要〉》后，收到读者的广泛关注，本周博和公众号将继续推出【民法总则篇】敬请业界同仁指正！

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 民法总则篇

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”）从起草到出台，历时8个多月，已于2019年11月8日正式发布。《纪要》分为12个部分，共计130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，这些问题在理论界、实务界素有争议或分歧。而此次《纪要》的公布对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。

以下就《纪要》中对民法总则适用的法律衔接问题做如下解读：

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关于民法总则适用的法律衔接之解读

会议认为，民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。

  解  读  

1、民法总则与相关法律的衔接问题，其主要依据仍然是《立法法》第92条（同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。）以及《民法总则》第11条（其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定），即，新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定。

2、基于民法总则所规定的内容（民法总则全文分为11章，共计206条，包括：基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则），民法总则与相关法律的衔接问题，主要集中在与民法通则、合同法、公司法的关系上。

3、针对民法总则与相关法律的衔接问题还可参考以下规定：（1）《立法法》第94条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。（2）《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的特别规定继续使用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。”。

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民法总则与民法通则的关系及其适用

民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。民法总则基本吸收了民法通则规定的基本制度和一般性规则，同时作了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作进一步统筹，系统整合。因民法总则施行后暂不废止民法通则，在此之前，民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。最高人民法院已依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的司法解释，而原依据民法通则制定的关于诉讼时效的司法解释，只要与民法总则不冲突，仍可适用。

  解  读  

1、因民法总则基本上只是吸收了民法通则规定的基本制度和一般性规则，并在此基础上作了一定的补充、完善和发展，故民法通则并未因民法总则的施行而废止。

2、在民法通则正式废止之前，对于民法总则未作规定的，仍然适用民法通则的规定；对于民法总则已作规定但与民法通则规定不一致的，适用民法总则的规定。

3、原依据民法通则制定的关于诉讼时效的司法解释，只要与民法总则以及依据民法总则制定的关于诉讼时效的司法解释不冲突，则仍可适用。

2民法总则与合同法的关系及其适用

根据民法典编撰工作“两步走”的安排，民法总则施行后，目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作。民法典施行后，合同法不再保留。在这之前，因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。例如，关于欺诈、胁迫问题，根据合同法的规定，只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的，被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。而依民法总则的规定，第三人实施的欺诈、胁迫行为，被欺诈、胁迫一方也有撤销合同的权利。另外，合同法视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同，对合同效力作出了不同规定：损害合同当事人利益的，属于可撤销或者可变更合同；损害国家利益的，则属于无效合同。民法总则则未加区别，规定一律按可撤销合同对待。再如，关于显示公平问题，合同法将显示公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由，而民法总则则将二者合并为一类可撤销合同事由。

民法总则施行后发生的纠纷，在民法典施行前，如果合同法“分则”对此的规定与民法总则不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用合同法“分则”的规定。例如，民法总则仅规定了显明代理，没有规定《合同法》第402条的隐名代理和第403条的间接代理。在民法典施行前，这两条规定应当继续适用。

  解  读  

1、因民法典施行以后，将不再保留合同法，届时将不存在民法总则与合同法的适用问题，故此次《纪要》所讨论的是，在民法典施行之前，民法总则与合同法的适用问题。

2、因民法总则施行前成立的合同所引发的纠纷，原则上适用合同法（含“总则”和“分则”）的有关规定；因民法总则施行后成立的合同所引发的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定；因民法总则施行后成立的合同所引发的纠纷，如果合同法“分则”对此的规定与民法总则不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用合同法“分则”的规定。

3民法总则与公司法的关系及其适用

民法总则与公司法的关系，是一般法与商事特别法的关系。民法总则第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”基本上是根据公司法的有关规定提炼的，二者的精神大体一致。因此，涉及民法总则这一部分的内容，规定一致的，适用民法总则或者公司法皆可；规定不一致的，根据《民法总则》第11条有关“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”的规定，原则上应当适用公司法的规定。但应当注意也有例外情况，主要表现在两个方面：

一是就同一事项，民法总则制定时有意修正公司法有关条款的，应当适用民法总则的规定。例如，《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”而《民法总则》第65条的规定则把“不得对抗第三人”修正为“不得对抗善意相对人”。经查询有关立法理由，可以认为，此种情况应当适用民法总则的规定。

二是民法总则在公司法规定基础上增加了新内容的，如《公司法》第22条第2款就公司决议的撤销问题进行了规定，《民法总则》第85条在该条基础上增加规定：“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时，也应当适用民法总则的规定。

  解  读  

1、民法总则与公司法的关系，是一般法与商事特别法的关系。因此，公司法中涉及民法总则这一部分的内容，如公司法与民法总则规定一致的，适用民法总则或者公司法皆可；如公司法与民法总则规定不一致的，原则上应当适用公司法的规定，

2、公司法与民法总则规定不一致时，适用民法总则的规定的例外情形，其主要表现在以下两个方面：（1）就同一事项，民法总则制定时有意修正公司法有关条款的，应当适用民法总则的规定；（2）民法总则在公司法规定的基础上增加了新内容的，此时，也应当适用民法总则的规定。

4民法总则的时间效力

根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意识表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。

在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。

  解  读  

1、根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力。对此，可以从以下三个方面予以理解：（1）民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律规定（在此种情况下，如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。）；（2）民法总则施行后发生的法律事实，适用民法总则的规定；（3）某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。

2、民法总则没有溯及力的例外情形：（1）虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，基于“法官不得拒绝裁判”的规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据；（2）民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，基于鼓励交易的立法目的，应当适用民法总则的规定。

 作 者 简 介

罗欢律师 上海博和律师事务所高级合伙人

业务领域：企业法律顾问、知识产权、劳动仲裁、民商事争议解决

罗欢律师，南昌大学法学学士，上海大学法律硕士，主要致力于企业法律风险防范的理论研究和实务操作，通过对公司股权结构、规章制度、合同管理、知识产权布局等一系列方案和制度的设计，为企业有效的规避法律风险、降低运营成本。现担任上海市食品药品监督管理局执法总队、上海华丽达视听科技有限公司、根本生物科技（上海）有限公司等多家企业的常年法律顾问。

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编辑丨山雨

声  明

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